Houve, recentemente, uma mudança na estrutura de Governança e Compliance da Petrobras, que era liderada por funcionário comissionado – exceção na seara da Administração Pública, já que, em regra, para que seja viabilizada a contratação por empresas estatais é necessária a aprovação em concurso. Nesse contexto, surgiu a seguinte questão: seria legítimo que pessoas ocupantes de cargo comissionado ou emprego em comissão, na Administração Pública, fossem encarregadas do Programa de Integridade da sua instituição?
O cargo de Compliance Officer ganhou bastante popularidade no Brasil na última década, principalmente em decorrência da lei 12.846/2013, apelidada de Lei Anticorrupção, e do Decreto 8.420/2015. Ambos são atos normativos que versam sobre o tema de Integridade e procuram trazer luz à atuação de empresas do ramo privado quando tangentes ao universo público, bem como direcionar a função de Compliance Officer (CCO).
O Compliance, aliás, consiste em um ramo que vem ganhando significativa importância, sendo que, muito embora a Lei e o Decreto supracitados representem os diplomas mais importantes sobre o assunto, o ordenamento jurídico trata sobre o tema de forma cada vez mais recorrente, como na lei das estatais (Lei 13.303/2016), na nova lei de licitações (Lei 14.133/2021) e no Decreto nº 9.203/2017. O último foi promulgado ainda em 2017 e trata da Governança no meio público, imputando maior responsabilização e “disclaimers” de conformidade com a legislação nesse ambiente.
Posto isso, a efetividade de um Programa de Compliance exige práticas que conduzam à sua constante atualização e monitoramento. A figura do Compliance Officer, nesse contexto, assume posição de destaque, pois é sua responsabilidade responder pelo Programa, garantir a sua propagação dentro da empresa, assim como zelar por resultados advindos dele.
Ainda que não exista a exigência de uma formação acadêmica privativa para o exercício da função de Compliance Officer – desempenhada por advogados, engenheiros e, inclusive, especialistas de informática -, entende-se que ela exige uma postura proativa guiada pelo funcionamento específico de cada empresa e suas peculiaridades.
O cargo de Compliance Officer é tido como um cargo de confiança, de modo que a ética e a integridade sejam fatores essenciais para que tal função seja exercida da melhor forma possível, tanto no âmbito público quanto no privado. Além disso, a experiência com gestão de riscos, crises e pessoas pode fazer a diferença na execução da rotina.
No que diz respeito à possibilidade do cargo de Compliance Officer ser desempenhado por funcionário comissionado, há de se destacar o artigo 37, inciso II, da Constituição Federal, segundo o qual, “a Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (…) II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração”..
A mera possibilidade de empresas estatais nomearem “empregados comissionados” é objeto de diversas discussões. Nesse sentido, o artigo 37, inciso II, supracitado, impulsiona tal celeuma, pois o permissivo constitucional não autoriza – de forma expressa – a possibilidade de empregos públicos em comissão no âmbito das empresas estatais. Ademais, o dispositivo menciona “cargo em comissão” – e não emprego – o que, para alguns, significaria que o legislador reservou a natureza de confiança ou comissão, aos cargos públicos. Assim, para parte dos juristas, não poderia haver essa nomeação ou, se ocorresse, dependeria de legislação prévia que a autorizasse.
Em contrapartida, decisões recentes do Tribunais Superiores têm reconhecido não somente a possibilidade de empregos públicos em comissão, como também a dispensa de lei específica permissiva sobre o tema. Em consonância com esses entendimentos jurisprudenciais, tais entidades se submetem a um regime jurídico híbrido e a própria Constituição, ao dispor sobre a investidura em cargo ou emprego público, ressalvou as nomeações para cargo em comissão de livre nomeação e exoneração, motivo pelo qual as empresas públicas e as sociedades de economia mista prescindem de expressa autorização de lei para admitir trabalhadores em empregos em comissão, sob regime celetista .
Feitas essas considerações, há de se concluir a possibilidade de empresas estatais gozarem de empregados ocupantes de cargos comissionados, como já observado na prática – a exemplo do próprio cargo de CCO da Petrobras.
Sobre a posição de Compliance Officer, embora não haja nenhuma legislação específica que trate expressamente do assunto, a redação do artigo 37, inciso V, da Constituição Federal faz compreender que a nomeação Compliance Officer para emprego comissionado é contemplada pela Constituição, haja vista que tal cargo consiste em uma atribuição de chefia.
Nesse sentido, há julgados, principalmente no âmbito trabalhista, que, mesmo sem tratar sobre o tema de forma direta, admitem tacitamente essa possibilidade. A título de exemplo, demandas relativas ao cabimento de horas extras a funcionários que trabalham no setor de Compliance e exercem empregos comissionados são, frequentemente, objeto de discussão na Justiça do Trabalho, não havendo maiores questionamentos sobre o tema .
No mais, além do disposto no artigo 37, o artigo 9º, § 2º, da Lei 13.303/2016 (Lei das Estatais), também se mostra relevante, arguindo que “a área responsável pela verificação de cumprimento de obrigações e de gestão de riscos deverá ser vinculada ao diretor-presidente e liderada por diretor estatutário, devendo o estatuto social prever as atribuições da área, bem como estabelecer mecanismos que assegurem atuação independente”.
Nesse sentido, o diretor estatutário, como sabido, está ligado à empresa por meio de seu Estatuto Social, razão pela qual, a princípio, não possui vínculo empregatício com a sociedade. O cargo, que é de confiança, passa a ser exercido após eleição em assembleia pelo Conselho da Administração e seus rendimentos são denominados pró-labore – fator que impulsiona a noção de que há possibilidade de que a posição de Compliance Officer, dentro de empresas estatais, seja ocupada por empregado não concursado.
Logo, podemos concluir que é legítimo que pessoas ocupantes de cargo ou “emprego” comissionado na Administração Pública sejam encarregadas do Programa de Integridade da sua instituição, sendo mais importante observar as características, competência técnica e experiências do profissional do que seu regime de contratação.
